网络游戏直播著作权及不正当竞争纠纷案
二审案号：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号
案由：著作权及不正当竞争纠纷
原告（上诉人）：武汉鱼趣网络科技有限公司（下称鱼趣公司）
被告（上诉人）：上海炫魔网络科技有限公司（下称炫魔公司）
被告（上诉人）：上海脉淼信息科技有限公司（下称脉淼公司）
被告（被上诉人）：朱浩
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司（下称斗鱼公司）
裁判要旨：
玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品预设画面的一种展现，则不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中预留的创作空间系重要考虑因素。一般而言，竞技类游戏中，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛。为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
反不正当竞争法旨在使竞争者免受不正当竞争之害。当应受?；さ睦娌⒎蔷匀ㄊ保涫艿剿鸷Σ⒉槐厝灰馕蹲趴梢缘玫椒床徽本赫ǖ木燃?，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。明知而擅自使用他人培养并独家签约知名主播资源的行为，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。是否构成不正当竞争，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。
基本案情：
鱼趣公司与斗鱼公司为关联公司及战略合作伙伴，并为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播。鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，包括平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400万元/年。2016年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台。全民TV是与斗鱼TV相类似的直播平台，由炫魔公司、脉淼公司运营。2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，鱼趣公司认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为、炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为共同侵犯了其著作权，同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成对不正当竞争，为此起诉至法院，请求：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说，又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争；4、判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；5、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元；6、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费）。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院认为，鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权。炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为对鱼趣公司构成不正当竞争。脉淼公司应立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；朱浩、炫魔公司、脉淼公司应向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元。
宣判后，鱼趣公司提起上诉，要求确认鱼趣公司对朱浩在所有平台的游戏解说音频、视频均享有著作权，以及朱浩、炫魔公司、脉淼公司构成侵害著作权的行为；炫魔公司、脉淼公司提起上诉，要求驳回鱼趣公司诉讼请求。
武汉市中级人民法院认为，对主播操作画面能否构成独立作品的问题，应充分考虑游戏厂商、主播、平台的贡献，结合游戏类型及游戏操作中预留的创作空间，认定涉案的竞技类卡牌游戏不构成新的创作。对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题，应深入分析网络直播行业的竞争特点，以流量为核心，认定使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。同时，还结合分析涉案行为对行业、对竞争秩序、对竞争者以及消费者的影响，最终认定涉案被控行为构成不正当竞争。武汉市中级人民法院最终判决：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第四项即：朱浩、炫魔公司、脉淼公司于判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争；四、脉淼公司于判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说；五、驳回鱼趣公司的其他诉讼请求。
点评：
1、本案系网络主播“跳槽”引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷第一案，具有较大社会影响，案件处理有较好的示范效应。近年来，网络直播行业作为新产业、新业态蓬勃发展，2017年市场营收达到304.5亿元，未来5年市场规模预计超过600亿。巨大利益引起纠纷频发，其中，因直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至是直播平台的生存基础，直播平台间不规范挖角明星主播的问题突出，乱象丛生，亟待规范。本案中，纠纷双方是全国知名的独角兽企业“斗鱼”和“全民直播”，涉及的问题又是行业内最为典型的突出问题，案件引起了实务界、学术界以及直播和游戏行业的广泛关注。案件宣判后，众多纸质传媒和互联网等新媒体予以了广泛报道，引发了热议和充分肯定。本案对新产业、新业态依法予以了?；?，将进一步规范网络直播等新兴产业的发展。
2、案件深入分析了当前网络游戏直播行业涉及的众多新型疑难法律问题，论理充分，值得肯定，将对类似案件的处理提供参考，对行业的规范提供指引。网络游戏直播中，玩家（主播）的操作对游戏动态画面的形成具有贡献，该贡献是否为著作权法意义上的创作？最终形成的动态画面是否属于玩家创作的类似摄制电影的方法创作的作品？游戏解说是否有著作权？恶意挖角其他平台自行培养的明星主播，与传统行业挖角与跳槽是否有区别？是否属于不正当竞争行为？本案对上述争议问题并没有简单的予以肯定或否定，而是充分考虑网络直播行业的特点和实际，予以个案判定。对主播操作画面能否构成独立作品的问题，本案充分考虑游戏厂商、主播、平台的贡献，游戏类型对创作空间的影响，认定玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需结合游戏类型及游戏操作中预留的创作空间，判断是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，在此基础上，结合本案涉及的为竞技类卡牌游戏的事实，做出否定判断；对游戏解说，则认为有构成作品的可能性，但并非任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题。深入分析网络直播行业的竞争特点，即以流量为核心，培养明星主播实为获取观众及流量，从而抢占市场占有率。因此，擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同，使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。在此基础上，通过分析涉案行为对行业、对竞争秩序、对竞争者以及消费者的影响，最终认定了被告行为构成不正当竞争。
3、本案主张应重视反不正当竞争法的独立价值及评判标准，强调在涉互联网不正当竞争纠纷中，应紧紧围绕互联网行业独有的商业模式和竞争特点，分析竞争主体行为的正当性和可责性，而非简单以损害判定竞争正当与否，案件处理思路对互联网案件具有一定借鉴意义?；チ幸稻哂胁煌诖承幸档奶赜猩桃的Ｊ剑匆悦夥盐』蝗×髁?，再通过一定的商业模式将流量变现进行盈利。流量成为互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争获取流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。该竞争方式将导致互联网行业与传统行业的诸多不同，如流量的竞争导致竞争的行业模糊化，比如安全软件与聊天软件为获取流量发生竞争，再如流量成为企业竞争的核心和生存之本，诸多竞争表象背后实为攫取竞争对手流量，从而与传统行业中获得间接竞争优势大为不同。市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。反不正当竞争法旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，涉互联网案件中，关键在于基于互联网行业特有的商业模式和竞争特点，来分析和评估竞争行为的实质影响，从而判定竞争者的行为会否扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。
