冯仕根、高长水假冒注册商标罪案
一审案号：湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03刑初4号
二审案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂刑终235号
案由：假冒注册商标罪
原公诉机关：湖北省十堰市人民检察院
被告人（上诉人）：冯仕根
被告人：高长水
裁判要旨：
对于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标的，其价值应计入非法经营数额。
“非法经营数额”指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，可依据具备合法资质的价格认定机构作出并经行为人当庭质证认可的鉴定意见来确认。
对于假冒具有较高的知名度和市场价值的注册商标或生产加工的假冒商品涉及到人身安全的，以及宣告缓刑后很可能对当地有重大不良影响的，应归入“其他不宜适用缓刑的情形”，一般不适用缓刑。
基本案情：
十堰风神汽车橡塑制品有限公司是第235218号“风神牌”图文商标的注册人。2015年12月至2016年5月期间，被告人冯仕根、高长水在没有获得十堰风神汽车橡塑制品有限公司授权的情况下，约定由冯仕根提供汽车配件毛坯件及模具并支付加工费，高长水负责将其加工成印有“风神牌”注册商标的汽车成品配件。冯仕根向高长水预付价值6.6万元的白酒作为加工费后，将准备加工的汽车配件毛坯件及模具送至高长水设在十堰经济开发区光明小区内的私人加工车间。高长水按约定对该批毛坯件进行加工过程中，被十堰市工商行政管理局查获，工商部门当场扣押印有“风神牌”注册商标的汽车配件毛坯件854套，半成品213件，成品件447件，包装箱40个，模具11副。经十堰风神汽车橡塑制品有限公司鉴定，涉案的汽车配件毛坯件，半成品、成品、包装箱均为假冒“风神牌”注册商标的商品。经十堰市物价局价格认证中心鉴定，涉案产品价值如下：1．10D-01030 140后悬（成品）143件，市场单价45.73元，合计6539.39元；2．10Z66-01030 天龙大力神前悬（成品）210件，单价25.47元，合计5348.7元；3．1001150-KM800 天锦后悬（半成品）213件，单价90元，合计19170元；4．10Z38H-01020天龙后悬软垫（半成品）748套，单价44.99元 ，合计33652.52元；5．10Z38H-01020天龙后悬软垫（成品）94件，单价85.47元， 合计8034.18元；6．1001150-K0100大力神天龙后悬（半成品）106套，单价104.99元，合计11128.94元；7．13#包装箱40个，单价4元，合计160元；以上产品共计84033.73元。
湖北省十堰市中级人民法院认为，被告人冯仕根、高长水未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额84033.73元，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，判决：一、被告人冯仕根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。二、被告人高长水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金40000元。
冯仕根上诉提出，一审认定其非法经营数额错误及量刑过重，请求改判其缓刑。
湖北省高级人民法院认为，上诉人冯仕根、原审被告人高长水未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，冯仕根系犯意提起者，负责提供汽车配件毛坯件、模具并支付报酬，指使高长水加工假冒注册商标的产品，起主要作用，系主犯；高长水在冯仕根的授意下，具体实施加工假冒“风神牌”汽车配件的行为，并收取报酬，起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。冯仕根、高长水到案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人冯仕根非法经营数额的认定问题，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条有明确规定。一审法院根据查明的事实和证据，依据冯仕根、高长水已认可的价格认定结论书确定本案非法经营数额为84033.73元适当。关于对上诉人冯仕根应否判处缓刑的问题，因一审法院在量刑时已对冯仕根具有的法定和酌定从轻处罚情节予以了充分考虑，冯仕根虽有坦白情节，但其假冒的注册商标具有较高的知名度和市场价值，且生产加工的假冒汽车配件涉及到人身安全，故综合考虑冯仕根的具体犯罪情节、性质及社会危害程度等因素，一审法院判处其有期徒刑一年，并处罚金50000元，量刑适当。综上，上诉人冯仕根及其辩护人提出的两点上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
点评：
1、本案将尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值计入行为人非法经营的数额，适用法律正确?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”本案中，公安机关扣押的涉案侵权产品中有部分毛坯件及半成品上虽然尚未附着假冒注册商标标识，但二被告人的供述和证人证言及相关物证等证据足以证明该产品将假冒他人注册商标，故其价值应计入非法经营数额。
2、本案确定侵权产品价值的依据合法，认定行为人非法经营数额的事实清楚?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，湖北省十堰市物价局价格认证中心对涉案侵权产品进行了价格认定并作出了价格认定结论，经庭审质证二被告人对该结论均无异议，故该证据可以作为计算二被告人非法经营数额的依据。
3、本案对行为人依法不适用缓刑，量刑适当。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第三条规定：“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：……（四）其他不宜适用缓刑的情形?！北景钢校桓嫒思倜暗淖⒉嵘瘫昃哂薪细叩闹群褪谐〖壑?，且生产加工的假冒商品是汽车配件，涉及到人身安全，如宣告缓刑会对公众的认知产生错误的引导，尤其是可能给十堰市当地造成不良影响。综合考虑本案的具体犯罪情节、性质及社会危害程度等因素，对于二被告人依法不适用缓刑是适当的。
